一、【案情介绍】

原告：A小姐

被告：B先生

2016年1月11日，经过上海德佑房地产经纪有限公司第九分公司居间介绍，原被告签订了《上海市房地产买卖合同》。合同约定被告将位于上海市浦东新区南泉路XXX弄X号XXX室房产出售给原告，面积42.31平米，价格为149万元。合同签订后，双方按合同约定进行了交易。

但合同约定的户口迁出事宜，经多次催告未果，被告却恶意不迁。根据双方签订的《上海市房地产买卖合同》补充条款（一）第2条的约定，若该房地产上有户口，则被告应当在本合同签订后160日内（即2016年6月19日之前），向公安机关办理完毕原有户口的迁出手续。否则，根据补充条款（一）第5条第（1）款的约定，每逾期一天，应按本合同约定的总房价款的万分之五向乙方支付违约金。现根据合同的约定，特向法院提起诉讼。

二、【风险分析】

本案存在如下重大风险：

1. 户口迁出问题不属于法院受理范围，原告只能主张逾期迁户口的违约金；

2. 合同出卖人的户口逾期迁出要承担违约责任，但房东的上家的户口未迁是否也要承担责任；

3.违约金的起止时间，尤其是截止时间；

4. 户口新政的执行现状问题；

5. 到底能否以法院判决的方式办理户口迁出手续。

三、【代理思路】

根据上述案件存在的风险，本案要根据合同的约定，要求对方支付逾期迁户口的违约金，从而达到对方将户口迁出的目的。

四、【法院审判】

（2018）沪0115民初54266号判决书判决：

法院认为，原被告就系争房屋签订的房地产买卖合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应遵照执行。现案外人张XX父子的户口在系争房屋内，张XX系被告上家，被告未能在合同约定的期限内办理系争房屋内原有户口的迁出手续，违反了合同约定，应承担相应的违约责任。对于逾期迁出户口违约金的迁出期限，原告主张自2016年6月20日起至实际迁出之日止，但根据2018年5月1日实施的《上海市常住户口管理规定》，自2018年5月1日起，对于案外人的户口滞留问题已经有相应的救济途径，房屋所有权或者公有居住房屋承租权因交易已发生转移，现权利人或者承租人申请将房屋内原有户口迁出的，房屋所在地公安派出所应当通知原有户口人员迁出，对拒不迁出或者无法通知的，可以直接将户口迁至社区公共户，故本院认定逾期迁出户口违约期自2016年6月20日起至2018年4月30日止。若届时原告仍无法解决案外人户口滞留问题，自可另行主张权利。对于违约金的计算标准，原告主张按照房屋总价的日万分之五标准计算，被告则认为若法院认定其存在违约，违约金的计算标准过高，要求予以调低。现原告未提供证据证明因被告未能迁出户口给其造成的实际损失，被告亦提出违约金过高要求依法调整，故本院兼顾合同的履行情况、当事人过错程度等酌情将违约金调整为按照每日100元的标准自被告违约金之日即2016年6月20日起计算至2018年4月30日止。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：

被告XXXXXXX于本判决生效之日起十日内向原告支付逾期迁出户口的违约金68000元（自2016年6月20日起计算至2018年4月30日止按照每日100元的标准计算）。

负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9200元，减半收取4600元（原告已经预交），由原告承担3850元，由被告负担750元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

《上海市常住户口管理规定》第三十二条  房屋所有权或者公有居住房屋承租权因交易已发生转移，现权利人或者承租人申请将房屋内原有户口迁出的，房屋所在地公安派出所应当通知原有户口人员迁出，对拒不迁出或者无法通知的，可以直接将其户口迁至社区公共户。

五、【办案总结】

据《中国社会体制改革报告》中显示，全国10大最难拿户口城市为北京市、上海市、三亚市、广州市、深圳市、海口市、天津市、苏州市、青岛市、西安市。大家趋之若鹜的原因在于，上述这些城市为大家提供了稀缺的教育、工作、医疗等资源，有着优于其他地区的绝对优势。于是，现实中就会出现了一些房东，房子明明已经出售，但就是不迁走户口的现象。

不迁户口虽然不影响买方户口的迁入，但实际上会对买方造成无法衡量的损失。比如，你的家可能会成为上家的通讯地址，水电费、信用卡账单、邮件、广告等等都会寄到你家来，虽不是大碍，估计也够你烦心了。严重的是，如果上家拖欠高利贷、有过仇家等，后果可想而知。如果你当初购房是作为小孩上学使用，不巧的是原房东占用了学区名额，小孩的上学计划将会受到影响。最后，你感觉太麻烦了想把房子卖掉，有看好房子的买方得知有其他人户口未签，同样的价格下一般没人会接手的。你可能会说了，我便宜些卖就是了，遗憾的是，按市场价的9折、8折都不一定有人愿意购买。可见，房东不迁户口对你的负面影响有多大。

类似房东不迁户口纠纷近年来不断增多，不迁的理由也是五花八门，有的想迁没地方迁，有些房子是卖家的唯一住房，卖了之后因各种原因没能买到其他房产，户口根本无处迁移，还有的卖房人卖房后租住“公租房”，有的老人以“卖房养老”的方式居住在养老院等等。

但纠纷发生后的处理效果很不理想。实务中，既无法通过公安机关强制迁出户口，也没法通过法院诉请强制迁出，并且，户口问题本来就不属于法院受理范围。通常处理方式是，买方到法院起诉要求支付逾期不迁户口的违约金，数额都不是很多，一般2-5万元左右。而且如果违约金数额高些，对方可以要求法院调低，理由是户口不迁出没有给买方造成实际损失，这种情况下，法院一般也会予以调低。因此，事后的救济措施是无法弥补不迁户口造成的损失的。

一、户口问题属于行政范畴还是法院受理范围？

二手房买卖中，当事人因户口迁移问题发生争执，诉至法院，法院是否受理?绝大多数意见是肯定的，不予受理。因为户口迁移涉及相关行政部门的审批制度，属于行政管理范畴，不属于民事案件的受理范围。上海高院在2003年第3期《民事法律适用问答》及上海高院在2005年《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》中对这一问题都做出了明确的答复。其他地方也会有类似的规定，这种纠纷本身就不属于法院的主管，而是应该由行政机关主管。

（一）2003年第3期《民事法律适用问答》

问题2：在二手房交易中，当事人约定卖方迁出户口，并由买方迁入户口，但卖方嗣后拒不迁出户口，买方起诉要求迁出户口的，是否可以作为民事案件受理？

答：我们认为，对二手房买卖纠纷，如果当事人以卖方违约为由，要求卖方承担违约损害赔偿责任的，可以作为民事案件处理；买方要求卖方实际履行约定，将户口迁出并将自己户口迁人的，法院可以告知该当事人，违约损害赔偿可以作为民事案件受理，但户口迁移问题属于行政管理问题，不属于民事案件的受理范围，法院也无权作出此类民事判决，故该请求判决继续履行的主张属于依照法律规定法院不能强制当事人继续履行的事项。当事人坚持迁移户口主张的，裁定不予受理或者驳回起诉。

（二）2005年《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》

10、二手房买卖中，当事人因户口问题发生争执，法院是否处理?

答：对于 “ 二手房 ” 买卖中，当事人约定出卖人迁出户口，并由买受人迁入户口，但嗣后因出卖人拒不迁出户口而引发纠纷的，我们已在2003年第3期《民事法律适用问答》中，对此问题作了明确，但实践中仍有不同理解。经研究，我们认为，当事人虽在买卖合同中就户口迁移事宜作出了约定，但户口迁移涉及相关行政部门的审批制度，属于行政管理范畴，不属于民事案件的受理范围。经释明后，当事人仍坚持主张迁移户口的，应裁定不予受理或驳回起诉。

（三）例外情况

上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初31911号判决书：五、王备、陈美珠于办理过户登记之日起九十日内办理完毕户口迁出上述房屋手续；

二、除房东及近亲属以外第三方户口的问题；

实务中，房屋中的户口除了房东及家人的户口，还有的可能会有案外人的户口，比如上家的上家的户口。这种情况下是否可以主张违约金，老王律师认为要具备两个条件：

1.通常双方会在《上海市房地产买卖合同》补充条款中约定：若该房地产上有户口，则甲方应于签订本合同并办理申请办理公证手续（若有）后160日内，向相关公安机关办理完毕原有户口迁出手续。这是对于卖方迁出户口的约定。

2.另外，合同对于没有按照合同及附件等约定履行的，通常会有一个兜底条款：违约的，每逾期一日需向守约方支付总房价万分之五的违约金。

若合同没有上述约定，可否要求上家迁走户口还需要进一步探讨。

三、违约金数额及起止时间问题

1.关于违约金数额问题。

根据《上海市房地产买卖合同》示范文本的约定，对于经常出现的逾期付款、逾期交房、逾期迁户口等合同义务通常会做出如下类似约定：

每逾期一日，乙方应向甲方支付XXX万分之五的违约金

甲方逾期未XXX，乙方应书面催告甲方，自收到乙方书面催告之日起的___日内，甲方仍未XXXX的，乙方有权单方解除合同，并书面通知甲方，自收到通知之日起的___日内甲方未提出异议，合同即行解除。甲方除应在收到书面通知之日起___日内向乙方返还已收款和利息(自乙方支付房款之日起至解除合同之日止)外，还应按已收款的20％向乙方支付违约金。若甲方违约给乙方造成经济损失的，乙方实际经济损失超过甲方应支付的违约金时，实际经济损失与违约金的差额应由甲方据实赔偿。

以一套价值500万元的房产为例，如果按合同的约定，违约方违约要承担的违约金计算方式如下：

一天的违约金：500万元﹡万分之五﹡一天＝2500元

一个月的违约金：500万元﹡万分之五﹡30天=75000元

一年的违约金：500万元﹡万分之五﹡365天=900000元

如果守约方选择解除合同，违约方还要承担总房价20%即500万元﹡20%=100万元

看到这个数额，相信违约方如果要违约还是要深思熟虑的！而且签订合同时买卖双方也是这样认为的，如果严格按合同约定执行，违约的比例绝对的会减少。

但理想很丰满，现实很骨感。

在违约方违约后，守约方按合同约定主张自己的权利时才发现，原来违约方还可以对自己认为过高的违约金进行调低，而且法院一般也准许调整。对于守约方主张的违约金，法院还要让自己证明自己的实际损失，并且，通常守约方并没有实际损失。

于是，按合同约定的30万、50万、100万的违约金，最后都变成1万、2万、3万等。

2.违约金计算的截止时间问题。

通常情况下，违约金要计算到户口迁出那天为止。2018年5月1日实施的《上海市常住户口管理规定》开始实施，违约金计算截止时间现在法院可能会计算至2018年4月30日止。这样认定是不是说：法院认为此时公安机关可以按规定强迁户口，当事人只要申请就可以了，规定实施了违约方违约责任就停止了。不过，法院可能发现这样也会存在问题，于是后面又加了一句：若届时原告仍无法解决案外人户口滞留问题，自可另行主张权利。

四．老王忠告

面对动辄三五百万、甚至上千万的房产，除了了解清楚合同的条款内容，规避相关的法律风险，在出现纠纷时，准确把握案件法律关系、案由、选择正确的诉讼请求，才能有效的保护自己的私有财产。

本文系上海房地产律师王俊伟根据自己代理的真实案件原创，未经本人授权禁止转载，否则后果自负。